这大致就是形式主义宪法观的兴起过程。
关键是,因为普选条件尚不具备,本条实际上是对于将来的要求——人民代表大会制是我国将予实现的政权制度。至少,某一个形式主义宪法的成功案例,决不能抹杀宪法以其他形式存在的事实,而且形式上的多样性也不是没有原因的,甚至是有意为之的。
笔者认为,宪法作为关于政府架构等独特事项(subject-matter)的一类法规范(law),在采取成文法/制定法的表现形式之后,既近乎普遍性地在世界各国取得了最高法(supreme law)的地位,同时也形成了宪法概念的名实混同现象,即,承载实质宪法的制定法(legislation)亦名为宪法(constitution)。但是,这部宪法的弱纲领性意味着,其无意对改革探索予以阻拦。1982年修宪以来,《宪法》的纲领性渐弱、法律性渐强,进一步抬升了单一宪法文本的特殊性,并结合立宪主义学说的本土化,在我国更加排斥实质宪法的概念。终于,从严格违宪审查制度所推论而来的形式宪法的唯一最高位阶,在我国演变为否认现行《宪法》以外实质宪法的存在、或者存在之必要性,似乎非此不足以证明我们的《宪法》是国家的根本法。此后,随着法制建设的进步以及全社会法制观念的日渐强化,形式主义宪法观也进一步汲取力量,越发不容置辩。
不论如何,附着于八二宪法的形式主义宪法观已成型,其基本教义可概括为: 第一,《宪法》拥有最高位阶,不仅宪法普遍原理要求如此,现行《宪法》序言与正文第五条也有明确宣示。一个合逻辑的反问可以是,如果单一法律——例如《民法典》——在法理上、立法技术上不可能穷尽全部民法(或民事法律),那么,名为宪法就可以囊括全部宪法吗?这里暗含了单一制定法在法律体系之中的唯一最高地位与其所涉特定事项实质规范固有的不可穷尽表述这两种属性之间的关联与矛盾,但是,目前国内宪法学要么忽视、要么否认这个难题的存在,令人疑惑且沮丧。如何进行数字赋权?这需要重新定位作为传统法治核心技术的个体化赋权机制。
以行政国背景中的行政活动为控制对象而发展起来的行政程序制度,主要通过公开、公平、参与、竞争等原则和程序机制对行政活动进行约束,以实现行政活动的程序正义和程序理性。只有坚守这一原则,才能为数治时代的法治系统营造可靠的社会和政治环境。不过,在数字时代,如果仅注重个体的权利清单,忽视相应的社会整体性权力结构,个体权利体系就难以成为具有现实意义的制度框架与社会架构。这要求算法模型的建构和调整,应当接受法治价值之治的指引,将价值理性通过代码、编程嵌入算法模型之中,体现技术向善(tech for good),防止行政与技术结盟将私利或偏好的特洛伊木马植入技术系统之中。
传统行政法上所担心的行政权相对于个体权利的不对称优势,在数治场景中进一步强化。在这个意义上,数字赋权提出了数据治理框架和体系的公平化、民主化、法律化要求。
在现实中,国外福利管理系统和预防式执法场景中的数治实践,已经暴露出这方面的问题。随着监控技术的迭代更新及其大规模应用,监控型国家(surveillance state)初露端倪。比如,健康码信息经由联动机制直通各层级、各地域,并关联多元场景下的人身自由、财产权、名誉权、平等权、受教育权等重要权益。从技术维度看,虽然也可以通过行政机关采集、处理个人信息的正当性、必要性等法律要求,以及通过设定算法的伦理和法律规则等方式,将法治的价值诉求内嵌到数治系统中,但这一过程依然需要借由技术化路径而展开,因此,不可避免地存在着工具理性对价值理性的影响甚至主导。
行政法治原则要求政府权力受法律约束,行政活动依法进行。基于数据处理和算法决策的技术系统构成一个代码所控制的逻辑闭环,当事人无法参与到这一由行政和技术合一的权力作用过程中,他们所能做的只是接受将要到来的命运,而不是参与其中并为自己的权益而斗争。在数字行政中,算法嵌入行政权的行使之中,理应满足程序理性之要求。在上述场景中,健康码、场所码、数字哨兵等码治理,实际上就是数治的典型样态。
正因为如此,政府高度重视数字化监管技术的运用。手段的适用必须受到目标约束和价值指引。
面对数治实践带来的挑战,行政法治一方面应当重申和坚守法治的价值系统。从现实背景来看,政府监管和执法的核心在于市场主体相关信息或数据的获取,但由于资源与介入方式的限制,监管主体往往面临信息不足、调控能力有限等困境。
当事人参与机制、司法审查机制、权利救济机制、行政问责机制等行政法治的基本制度,都服务于行政法治的价值目标。数治带来的行政活动方式、技术、逻辑等变化,都属于行政的工具和技术变迁,这要求行政法治的控制技术及工具进行相应变革。还应当认识到,算法虽然可以有效率地处理和分析事实,但未必能有效地计算和处理价值选择的难题。本文的基本问题就是:数字技术在行政活动中的广泛应用,将对传统行政法治带来什么样的挑战?数治是否会颠覆行政法治?行政法治系统应如何回应数治的挑战? 对上述问题,既有的政策表述与学理研究已有一定关注。来源:《中国人民大学学报》2022年第6期。例如,为履行法定职责收集、处理个人信息,行政系统内进行数据共享、行政机关委托市场主体处理信息等行为,具有行政性、高权性、单方性等特质,具备行政行为的典型要素。
回归事物之本质,我们可以进一步追问:数治场景中的各种违法和侵害风险,究竟来源于技术人员、代码设计者、系统运营者的偏差,还是行政主体的意志、目标选择、技术懒政等因素?数治所带来的问题中,哪些是技术的问题?哪些是权力的问题?对这些问题的反思是构建技术和法律融合视角下责任框架的基础,而判定问题属性、识别风险根源及构成是适用权责统一逻辑的前提。在数字政府建设的背景下,以行政机关为代表的公权力主体利用大数据及相应技术而进行公共管理、风险监控、行政执法、社会服务的实践,已展现了一幅数字行政的宏大愿景。
在数字行政的场景中,数治并不会消除行政权的支配性逻辑,但可能会转移归责的视线与焦点,增加权力归责链条的复杂性。与此同时,在利害关系愈发复杂、行政资源相应地愈发不足的政府治理领域,行政主体需要高效、精准地对交织的利害关系进行识别和调整,对瞬息万变的复杂事实进行识别和化约。
政府对数据的需求和欲望与日俱增,甚至出现先收集数据,再考虑其用途的目的—手段倒置,这在公共监控场景比较明显。数治的广泛应用,对行政法治所遵循的规则之治、理由之治、程序正义、权利救济等价值和机制将带来挑战,相应地,行政法治系统需要进行转型升级。
其次,数治将颠覆行政程序的参与原则。受大数据神话、技术赋能与绩效激励等因素驱动,加之社会对风险控制、社会福利之偏好的助推,数字时代的政府治理无一例外地追捧数字技术。在数字化时代,国家是最大的数据处理平台。随着电子政务与计算机技术的发展,多地提出政务办公自动化的目标,行政行为自动化应用范围不断拓展。
商业机构搭车获取政府数据库资源,大规模数据泄露事件频频发生,公民的主体自治、身份权益、安全保障、平等权益受到巨大冲击。数治是行政方式和工具变迁的结果,行政变迁需要法治的调控和回应,而这也正是驱动行政法控制工具和机制变迁的动力。
与此同时,数治技术也削弱了行政相对人的参与和救济权,面对技术外衣包装下的行政权活动,利害关系人往往觉得很难进行挑战,提起诉讼的动力也会受到抑制。但数字赋能效应具有明显的非均衡性。
(五)社会控制:数字赋能与公众赋权 前文从法治系统内部的控制机制角度,探讨了法治对数治的约束机制如何在行政技术变迁下作出相应调整。从行政活动目的来看,行政机关处理数据目的宽泛,甚至在手段—目的关系上出现逻辑倒置,将数据处理这一手段异化为行政目的。
回应数字政府和法治政府的深度融合、数字行政的法治约束等命题,一方面需要重申和坚持法治的价值系统,另一方面也需要依循协同演化逻辑,从数治的源头控制、过程控制、结果控制、社会控制等维度,改进行政法治控制技术,改善行政法治外部生态。与此同时,为了矫正国家与社会之间的数据权力关系的失衡,应当推动公共数据、政务数据对社会的充分开放,实质性推动社会主体对公共数据的公平利用权。数字权力与行政权深度结合,甚至数字权力嵌入行政权运行过程,以技术赋能行政,这构成数治的底层逻辑。例如,通过信用画像导出的黑名单,不仅可以通过声誉机制直接减损市场主体的信誉、商誉,还可以经由公共信用信息平台衔接多元的监管手段,激活失信联合惩戒措施。
随着数据集成度越来越高,在个别场景中的数字技术运用将会联动其他领域,导致涟漪效应和辐射效应。新技术运用的规模效应,可以扩展治理所涵盖的人口与地域范围,化解行政领域的一系列治理难题。
数目字化治理以人工语言构建数理统计模型,强调数字计算相对于国家权力的独立性、中立性、超脱性,数目字计算与公共权力是脱钩的、保持距离的。我们有必要从场景化观察切入,对数治的特质及其整体效应进行探讨。
数治已成为大数据时代国家和社会治理的基本事实。因此,数字行政、数智行政、数字政府或本文所称的数治,本质上都属于行政权行使的技术范畴,变化的是行政权活动的方式、技术和工具,不变的是行政权这一权力要素。